Absurdos judiciais (2)

POR RODRIGO lago

Eleitoral - danos morais por falta de votos?!

Nessa coluna, inaugurada pelo amigo de Brasília, o advogado Rodrigo Francelino, este blog abordará casos judiciais incomuns. A primeira postagem de Absurdos judiciais publicou a oitiva de uma testemunha em uma ação penal por crime de tentativa de homicídio. Apesar de ser alvejada com um disparo de arma de fogo na cabeça, e vários golpes de facão e picareta, a vítima continuou viva e ainda tentou matar o pretenso homicida, no caso que ficou conhecido como Highlander, personagem do filme com o mesmo nome que tinha como característica a imortalidade.

Hoje se apresenta um caso julgado pela Justiça Eleitoral. Um candidato derrotado nas eleições para o cargo de deputado federal pelo Estado de Goiás. O autor da inusitada ação pretendia obter indenização por danos materiais e morais, sustentando o seguinte como causa de pedir:

“[o] requerente prestou vários serviços a Nação ao País e ao Estado de Goiás, com pedidos há várias ilustres autoridades que já se apresentaram e outras estão na ativa em melhoras de projetos para o Povo Brasileiro, ficando o requerente no anonimato e muitos já estando bem com sua família, por também prestarem bons serviços a União, ao Estado e ao Município, ou seja todo o candidato ou deputado eleito tem direito a salários para prestar à Sociedade. O requerente com idade de 50 anos não tem sua carteira assinada, não tem sua previdência  em dias e não tem seguro de vida ou seja não tem nada, onde a União o Estado e Município, só usaram o nome do requerente e não lhes dando aquilo de direito ou seja salários dignos ou empregos para prestar ajuda as comunidades carentes há mais de 23 anos atrás. Com isto, Ilustre Ministro Relator e seus Pares o requerente tem um passado de história para o Brasil e para os Brasileiros, onde poderei citar uma por uma de suas realizações desde a sua época estudantil e como vereador e como deputado estadual e finalmente como deputado federal, ainda não diplomado por este Ilustre Tribunal Brasileiro.

Após essa comovente narrativa, o autor pretendia que o Tribunal Superior Eleitoral, originariamente, conhecesse de seu pedido indenizatório e condenasse a União Federal a pagar a simbólica quantia de R$ 20.000.000,00 (VINTE MILHÕES DE REAIS). O processo foi distribuído ao ministro Eros Grau que, por decisão monocrática, o mandou ao arquivo, negando seguimento a ação porque manifestamente descabida. Não satisfeito, o autor do pedido interpôs recurso ao Plenário do TSE que manteve a decisão, sustentando que eventual pretensão como esta, se cabível, deveria ser proposta perante a Justiça Federal. O ministro Eros Grau, ao relatar o caso no Plenário, ainda confessou que a petição era “extremamente confusa”.

Veja a notícia do julgamento e a íntegra do acórdão da PET 2839, no site do TSE.

A infidelidade partidária e os mandatos de chefe do Poder Executivo

POR RODRIGO LAGO

1. INTRODUÇÃO

O Tribunal Superior Eleitoral, em resposta à Consulta n° 1398 (Resolução nº 22.526), consignou ser a infidelidade motivo para a perda dos mandatos obtidos pelo sistema eleitoral proporcional. O entendimento causou surpresa, máxime porque construído em sentido contrário à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal[1], que já enfrentara o tema em diversas oportunidades após a promulgação da Constituição da República de 1988.

Vigorava no Brasil a expressa disposição de perda de mandato por infidelidade partidária[2]. Esta consequência, de perda de mandato por infidelidade partidária, não constou expressamente do texto da Constituição da República de 1988, conquanto a fidelidade partidária fosse compreendida como princípio a ser regulado nos estatutos dos partidos políticos como questão disciplinar. O certo, porém, é que essa hipótese foi excluída do rol das causas de perda de mandato eletivo, apesar de reproduzidas as todas demais, previstas no ordenamento constitucional anterior. Tratar-se-ia, portanto, de um silêncio eloquente do Constituinte?

O Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar quanto ao acerto da novel interpretação, pelo Tribunal Superior Eleitoral, do texto constitucional e da legislação infraconstitucional, e acabou ratificando esse entendimento. E em evolução de sua jurisprudência, passou a compreender a perda do mandato por infidelidade partidária como consequência da desfiliação desmotivada do mandatário, e não como penalidade pela sua conduta. A decisão, porém, referia-se apenas aos mandatos obtidos pelo sistema eleitoral proporcional.

Em seguida à ratificação pelo Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior Eleitoral respondeu a Consulta nº 1407 (Resolução nº 22.600), estendendo essa mesma conclusão aos mandatos alcançados pelo sistema majoritário. Essa deliberação jamais foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal. É exatamente sobre essa extensão que se constrói a crítica ora formulada, diferenciando cada uma das situações, com atenção aos direitos fundamentais invocados a sustentar as conclusões.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS INVOCADOS PELO TSE

O Tribunal Superior Eleitoral, para estender aos mandatos majoritários o mesmo entendimento firmado quanto aos proporcionais, de que os mandatos pertenceriam aos partidos políticos, sendo a sua perda mera consequência do desrespeito ao princípio de fidelidade, invocou um sem número de direitos fundamentais. A argumentação, porém, apenas repete o quanto consignado na Consulta n° 1398, que se referia aos cargos preenchidos pelo sistema proporcional.

Consta da resolução do TSE menção expressa ao direito de associação, afirmado no artigo 5° incisos XVI a XXI da Constituição da República. Também há referência aos direitos à cidadania e ao pluralismo político, de que trata o artigo 1°, II e V, também do texto constitucional.

Mesmo negando à perda de mandato o caráter de sanção, a Resolução n° 22.600 do TSE impõe respeito ao direito fundamental à segurança jurídica, estampado por outras palavras no artigo 5° XXXVI, da Constituição da República.

Por último, e estes sim os direitos fundamentais que precipuamente devem balizar a discussão sobre o tema, a resolução considerou os direitos à representação popular e à soberania da manifestação do voto, previstos nos artigos 1° parágrafo único e 14, caput, ambos da Constituição da República.

3. A DIFERENÇA ENTRE O SISTEMA ELEITORAL PROPORCIONAL E O SISTEMA ELEITORAL MAJORITÁRIO

Toda a questão está em saber a quem pertence o voto do eleitor. Em outra formulação: em quem o eleitor efetivamente votou, ou votou em primeiro lugar? Nas eleições proporcionais, não há mais dúvidas, máxime após o elevado debate travado no Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n° 26.603, que o eleitor vota no partido político, para somente depois votar em algum candidato, facultativamente. O voto, portanto, pertence primeiro ao partido. O voto nominal se presta apenas para resolver a classificação interna dos candidatos do partido eleito, para indicar qual ou quais ocuparão as vagas que o partido alcançar pelo quociente eleitoral.

Por isso, em respeito ao seu direito de representatividade e à soberania de seu voto, não se pode admitir que o ocupante do mandato, que na verdade pertence ao partido, escolhido proporcionalmente pelo povo, dele possa dispor, levando-o consigo para outra agremiação partidária para a qual venha se transferir.

A questão maior é preservar a soberania do voto do eleitor. E a soberania da escolha do partido somente é alcançada quando se preserva com ele o mandato obtido na eleição. Nas eleições proporcionais, o partido político é o verdadeiro destinatário do voto do eleitor. Essa conclusão é extraída do sistema eleitoral proporcional, em que a ocupação dos parlamentos, à exceção do Senado Federal, é feita de forma a contemplar proporcionalmente cada parcela minimamente considerável da população. E a distribuição proporcional se alcança pela distribuição das vagas aos partidos políticos, observando a votação alcançada por cada um deles, apesar de se admitir também a votação nominal[3].

Entretanto, essa não é a mesma leitura que se faz do sistema eleitoral majoritário. Ao revés do primeiro, será eleito apenas um candidato, que é aquele que reunir a vontade da maioria. Por isso o nome majoritário, dado ao sistema eleitoral. Ou seja, elege-se um representante que comprove reunir em torno de si a preferência da maior parcela do eleitorado, exigindo-se ainda para alguns cargos, os mais importantes, que o eleito seja votado por mais da metade dos eleitores.

Tanto em um, quanto no outro sistema eleitoral, os eleitos exercem mandatos, como se procuradores do povo, apesar da forma diferenciada com que alcançam os cargos. O ponto nodal da discussão está em saber quem efetivamente é eleito no sistema majoritário, e, portanto, detém o mandato. Se é o candidato, ou é o partido pelo qual a sua candidatura foi registrada.

De tudo quanto se vê, não há dúvidas que no sistema proporcional os mandatos são alcançados pelos partidos políticos, que os exercem através de seus filiados, no caso aqueles por si registrados e que tiveram a maior votação nominal.

Todavia, o tratamento jurídico é diverso no caso do sistema eleitoral majoritário. Tem-se, ao menos quanto às eleições para os cargos de chefe do Poder Executivo, a escolha de um candidato, obrigatoriamente, e não de uma legenda. Elege-se um candidato, e não um partido. A própria Constituição da República assenta isso quando consigna que “[s]erá considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos” (CF, art. 77, § 2º). Reitere-se: quem é eleito é o candidato, apesar da obrigação de ter sido indicado por um partido.

Nas eleições proporcionais, bem ao contrário, é possível que um candidato venha a ocupar uma cadeira no parlamento mesmo sem ter conquistado um único voto nominal. A hipótese pode parecer absurda, mas a história recente registra um caso em que isso passou perto de ocorrer. Nas eleições 2002, foram eleitos pelo estado de São Paulo cinco deputados federais cuja votação não ultrapassou o primeiro milhar. Isso se deu porque o PRONA, partido pelo qual disputaram as eleições, alcançou votação consagradora, com mais de um milhão de votos, capitaneado pelo então candidato, eleito deputado federal, Enéas Carneiro, que disputara a presidência da República em algumas eleições anteriores. Bastava ao partido obter alguns votos a mais que não teria candidatos suficientes a ocupar as cadeiras que conquistou na Câmara dos Deputados.

É flagrante a diferença de tratamento pela Constituição da República entre os cargos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, não se podendo equipará-los para a finalidade de estender aos cargos alcançados pelo sistema majoritário o mesmo entendimento aplicado nas eleições proporcionais, quanto à desobediência ao princípio da fidelidade partidária.

4. A SOBERANIA POPULAR, A SOBERANIA DO VOTO E OS MANDATOS DE CHEFE DO PODER EXECUTIVO

Como afirmado, um dos direitos fundamentais invocados é o da soberania popular, assim definido na doutrina:

[...] A soberania popular é o princípio básico da democracia, segundo o qual “todo poder emana do povo, (...)” (art. 1°, parágrafo único) – princípio que revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. [...]

[...] Na maioria das vezes, o povo real, concreto, com suas circunstâncias e ideologia, permanece alheio ao exercício do poder, que na realidade, nada mais tem sido do que um poder sobre o povo. O Constitucionalismo brasileiro reflete uma luta constante na afirmação do povo nesse sentido concreto. (SILVA, 2006, p. 214)

Não apenas afirmado como princípio básico da democracia, no artigo 1°, parágrafo único, da Constituição da República, mas previsto como direito fundamental do eleitor, no artigo 14, do texto constitucional. Por esse direito, decorrente do princípio democrático, tem-se que o voto do eleitor haverá de ser respeitado sempre. A necessidade de proteger o voto fez surgir, inclusive, instrumentos de proteção à livre manifestação do voto, que é secreto, permitindo a impugnação do diploma ou do mandato, quando conquistado com abuso de poder[4].

Ora, tudo considerado, com a decretação de perda do cargo dos deputados e vereadores infiéis, protege-se o voto do cidadão ou, mais propriamente, é garantida a soberania dessa manifestação, porquanto assegurado ao partido sufragado o direito de permanecer com o mandato conquistado nas urnas. Antes, era comum os parlamentares eleitos por partidos de oposição ao governo migrarem para os partidos da base aliada, algumas vezes até antes da posse, invalidando a manifestação do eleitor.

Não é a mesma situação que ocorre nas eleições majoritárias. Por certo, há de se diferenciar a eleição para o Senado Federal, da eleição para os cargos de chefe do Poder Executivo. Apesar de ser preenchido pelo sistema eleitoral majoritário, o cargo de senador da República recebeu um tratamento híbrido, muito mais se equiparando aos cargos de vereador e deputado, considerada a composição dos órgãos internos, sempre observada a proporcionalidade partidária (artigo 58, §§1°e 4°, da Constituição da República), e mesmo a legitimidade para o ingresso no controle de constitucionalidade, a exigir dos partidos representação no Congresso Nacional (artigo 103, VIII, da Constituição da República). Esses fatores, certamente, não permitem assemelhar os cargos de senador da República aos cargos de chefe do Poder Executivo, quanto à proteção ao princípio da fidelidade partidária. Nesse ponto, ainda que por fundamentação diversa, deve ser alcançado pela perda do mandato o senador da República que faltar com a fidelidade partidária e trocar de agremiação no curso do mandato sem causa justa. Quanto a isso, decidiu com acerto o TSE ao editar a Resolução n° 22.100.

Entretanto, com relação aos cargos de chefe do Poder Executivo, não apenas pelo sistema eleitoral utilizado para alcançar o cargo, mas também por todo o tratamento constitucional dispensado ao seu exercício, tem-se que não se pode, pelo texto constitucional vigente, aplicar a consequência de perda do cargo em caso de infidelidade. Ao fazê-lo, ao contrário que afirmado na Resolução TSE n° 22.100, se estará desprezando a soberania do voto. Se o voto se realizou perfeitamente, é dizer, não se teve vício no consentimento do eleitor, não havendo abuso de poder, o candidato é quem foi eleito, e não o seu partido[5].

Sendo o candidato o eleito, e não o seu partido, não se concebe correta a extensão a estes mandatos das consequências de perda do cargo aos infiéis. Se por um lado não é saudável a mudança de legenda por alguém que ocupe mandato eletivo, não se pode dizer que o mandato de chefe do Poder Executivo pertence ao partido. A votação se deu, toda ela, nominal. A campanha é centrada no caráter subjetivo da candidatura, apesar de ser condição de elegibilidade a indicação da candidatura por partido político.

Ao contrário do que ocorre no sistema eleitoral proporcional, a eleição pelo sistema majoritário não contém fórmulas de soma de votos de legenda com votos nominais. Ao votar em um número, o eleitor vota apenas naquele candidato, não servindo o seu voto para eleger outro candidato daquele partido, como ocorre no sistema proporcional.

Não se enxerga razoabilidade na extensão da grave consequência de perda do cargo aos mandatos conquistados pelo sistema majoritário, ao menos quanto aos de chefe do Poder Executivo. Ao contrário dos mandatos no Poder Legislativo, não se verifica qualquer possibilidade jurídica de interferência dos partidos políticos no exercício do mandato. As decisões dos mandatários são soberanas. Quando muito se cogita a punição disciplinar daquele filiado, mas não há como influenciar nas decisões do eleito no âmbito administrativo. Nos parlamentos, bem ao contrário, o exercício do mandato depende dos partidos, uma vez que a composição das comissões e até mesmo da mesa diretora depende da proporcionalidade partidária. Também há decisões que são tomadas pelos líderes dos partidos, a envolver toda as bancadas dos partidos. É flagrante a distinção entre os mandatos no Poder Legislativo e os mandatos no Poder Executivo.

A interpretação do direito não pode ser feita fora do contexto: “Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços” (GRAU, 2006, p. 44). O sistema jurídico, em especial o texto constitucional, recomenda a aplicação da consequência de perda de mandato aos infiéis, no caso dos mandatos no Poder Legislativo. Entretanto, não se constata no sistema, como um todo, a mesma consequência aos mandatos de chefe do Poder Executivo. Não se pode interpretar o texto em tiras, para extrair apenas do quanto contido no artigo 17, §1°, da Constituição da República, que estabelece o princípio da fidelidade partidária, que o chefe do Poder Executivo deverá ter seu mandato cassado se for infiel ao seu partido. O mandato pertence ao candidato, que é quem o conquistou nas urnas. Portanto, quem deve preservar o mandato, e o cargo, por consequência, é o candidato eleito, e não o partido.

5. CONCLUSÃO

Estabelecidas as evidentes diferenças entre os sistemas eleitorais majoritário e proporcional, bem assim entre os cargos de chefe do Poder Executivo e os mandatos no Poder Legislativo, tem-se como inadequada a pretendida extensão aos primeiros da interpretação sobre a fidelidade partidária, quanto a perda do mandato.

O Tribunal Superior Eleitoral, ao pretender emprestar aos mandatos de chefe do Poder Executivo o mesmo tratamento jurídico quanto à infidelidade partidária outorgado aos mandatos do Poder Legislativo incorre em “desigualdade flagrante”, para usar de expressão consagrada por Ruy Barbosa, posto se tratarem de casos absolutamente desiguais.

Diversamente dos mandatos obtidos pelo sistema proporcional, e também, dos cargos de senador da República, em que os partidos exercem forte influência no seu exercício, no plano constitucional, os mandatos de chefe do Poder Executivo não podem ser alcançados pela construção jurídica de perda do cargo àqueles que incorrem em infidelidade partidária.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Texto consolidado até a Emenda Constitucional nº 61 de 11 de novembro de 2009. Brasília: Senado Federal, 2009. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/con1988/CON1988_11.11.2009/CON1988.pdf>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.

BRASIL. Constituição (1967). Texto após a Emenda Constitucional nº 01 de 17 de outubro de 1969. Brasília: Senado Federal, 2010. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/BasesHist/asp/detalheDocumento.asp?codBase=2&codDocumento=2290&sgBase=CONS&q=perderá+o+mandato>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 20927-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, DF, julgamento em 11-10-1989. Publicado no DJ de 15.04.1994. Disponível em: <<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=20927&classe=MS>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 26603-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DF, 04-10-2007. Publicado no DJe-241 de 19-12-2008. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=26603&classe=MS>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 1398-DF. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. Brasília, DF, 27-03-2007. Publicado no DJ de 08-05-2007, p. 143. Disponível em: <http://www.tse.gov.br/sadJudInteiroTeor/pesquisa/actionGetBinary.do?tribunal=TSE&processoNumero=1398&processoClasse=CTA&decisaoData=20070327&decisaoNumero=22526&noCache=0.2183938618646582>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação direito. 4ª ed. São Paulo: 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2ª ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

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[1] Após a promulgação da Carta Política de 1988, algumas ações foram protocoladas perante o Supremo Tribunal Federal, que negou a aplicação do “princípio da fidelidade partidária” com tamanha extensão, sempre ao argumento de que o novo texto constitucional não previu essa penalidade, “o que tem permitido a mudança de Partido por parte de Deputados sem qualquer sanção jurídica, e, portanto, sem perda de mandato” (BRASIL, MS nº 20927, 1994).

[2] O texto da Constituição da República de 1967, com a alteração imposta pela Emenda Constitucional nº 01/69, previa expressamente em seu artigo 35 que “Perderá o mandato o deputado ou senador: [...] V - que praticar atos de infidelidade partidária, segundo o previsto no parágrafo único do artigo 152.” (BRASIL, Constituição, 1969).

[3] No sistema eleitoral proporcional, a votação nominal é facultativa, bastando para validar o voto que o eleitor digite os dois primeiros dígitos, correspondente ao partido político. Poderá o eleitor, querendo, escolher dentro do partido político por si votado, escolher um dos candidatos, servindo essa parte de seu voto apenas para efeitos internos na distribuição das cadeiras conquistadas por cada um dos partidos.

[4] É o caso da ação constitucional de impugnação de mandato eletivo, prevista no artigo 14, §10, da Constituição da República, ou mesmo da possibilidade de cassação de diploma (artigo 262, do Código Eleitoral), da ação de investigação judicial eleitoral (artigo 22, da Lei Complementar n° 64/90) ou das representações por arrecadação ilícita de recursos para campanha, captação ilícita de sufrágio ou condutas vedadas aos agentes políticos (artigos 30-A, 41-A e 73, da Lei n° 9.504/97).

[5] A doutrina de Gilmar Ferreira Mendes, em obra editada após a Resolução TSE n° 22.100, reafirma todos os argumentos que já sustentava desde a primeira edição da mesma obra quanto à fidelidade partidária, e a consequência de perda do mandato, que deve ser restituído ao partido (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 821 a 829). Note-se, porém, que fundamenta a sua tese no que denomina de democracia partidária, verificada apenas no sistema eleitoral proporcional. A única menção feita ao sistema eleitoral majoritário é quando afirma, sem tecer qualquer consideração, que o TSE estendeu essa consequência aos mandatos submetidos a esse sistema eleitoral. Percebe-se que o autor claramente não se comprometeu com a tese.

"Argumentação jurídica", por Inocêncio Mártires Coelho, dia 28/01 na OAB/MA

Já estão sendo recebidas na Escola Superior de Advocacia (ESA) as inscrições para a conferência "Argumentação Jurídica: o que é, para que serve, onde se aplica e como se desenvolve", que será proferida no dia 28 deste mês, às 19 horas, no auditório da Seccional da OAB, pelo conceituado jurista Inocêncio Mártires Coelho (foto), professor e doutor em Direito pela Universidade de Brasília.


A conferência – que faz parte do projeto 'Quinta Jurídica' – abre a programação de atividades da Escola Superior de Advocacia de 2010, que tem como diretor-geral o advogado e professor universitário, Carlos Eduardo Lula. Os participantes receberão certificados, que serão válidos como atividade acadêmica complementar para fins de créditos universitários. As inscrições são gratuitas e as vagas limitadas. Mais Informações sobre podem ser obtidas pelo telefone (98) 2107.5417.

Sobre o conferencista - O professor Inocêncio Mártires Coelho é membro fundador e presidente do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), onde também é professor de Direito Constitucional, lecionando as disciplinas Filosofia do Direito e Teoria da Constituição e Hermenêutica Constitucional.

É doutor em Direito pela Universidade de Brasília com a tese "A contribuição de Luís Recaséns Siches à Filosofia do Direito” (1969). Professor titular aposentado da Universidade de Brasília é subprocurador-geral da República aposentado, já tendo exercido o cargo de procurador-geral da República.

Escreveu os livros Interpretação Constitucional, Hermenêutica Constitucional e “Direitos Fundamentais e Curso de Direito Constitucional, os dois últimos em parceria com o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Ferreira Mendes, e Paulo Gustavo Gonet Branco.

Link original: http://www.oabma.org.br/ExibirNoticia.aspx?id=12141

Mandado de Injunção n° 670: uma releitura do instrumento integrativo mandamental

POR RODRIGO LAGO

1. Introdução

A jurisprudência constitucional não produz coisa julgada, senão para o caso concreto decidido. Melhor dizendo, a interpretação do texto constitucional não é imutável. A jurisdição constitucional é rotineiramente provocada a enfrentar temas já decididos, podendo emprestar a um novo caso concreto, ou a um novo processo de controle concentrado, uma conclusão diversa daquela impressa ao precedente anterior. A jurisprudência constitucional - que não se confunde com a jurisdição constitucional - está em constante evolução, revisitando temas já enfrentados.

Vários são os exemplos em que o Supremo Tribunal Federal modificou seu pensamento. Para citar apenas alguns: a perda de mandato eletivo por infidelidade partidária; a perda do foro por prerrogativa de função após o término do exercício, revogando-se a Súmula n° 394; e a efetividade do mandado de injunção.

Aqui se realizará análise do acórdão prolatado no Mandado de Injunção n° 670, do Supremo Tribunal Federal, sob a ótica da releitura, pela jurisprudência constitucional, deste importante instrumento surgido a partir da Constituição da República de 1988. Demonstrar-se-á que, somente após quase duas décadas, a ação de mandado de injunção ganhou plena efetividade, permitindo-se ao Poder Judiciário ditar a norma faltante para a concretização do direito proclamado no texto constitucional.

2. Breve histórico sobre o direito de fundo discutido no novo leading case sobre mandado de injunção

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 37, VII, concedeu aos servidores públicos o direito de greve, que deveria ser exercido nos termos e nos limites definidos em norma infraconstitucional. O legislador infraconstitucional jamais regulamentou tal direito, mesmo depois que se passou a exigir apenas lei ordinária, em vez de lei complementar, como no texto originário da Carta da República[1].

Logo no início da vigência do novo ordenamento constitucional, impetrou-se mandado de injunção pretendendo ver garantido esse direito, acusando a omissão do legislador. Aplicando a sua jurisprudência defensiva quanto ao mandado de injunção - já construída a partir do Mandado de Injunção n° 107 - o Supremo Tribunal Federal entendeu haver omissão do legislador, contra a Constituição, e portanto inconstitucional, concedendo a injunção. Mas houve recusa expressa em ditar o direito, tal como era proposto pelo Ministro Marco Aurélio, que ficou vencido (BRASIL, MI nº 20, 1996). A decisão se limitava a declarar a mora do Congresso Nacional, sem efeito prático algum.

Entretanto, passados alguns anos do julgamento, o Supremo Tribunal Federal foi novamente provocado em ação semelhante. Em novo mandado de injunção, ainda reclamando da omissão inconstitucional do Congresso Nacional em editar a norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, o Supremo Tribunal Federal resolveu, finalmente, compreender o alcance necessário da ação constitucional de mandado de injunção. Em verdadeira virada de sua jurisprudência, houve por conceder a injunção, para ditar, ele próprio, a regulamentação do direito reclamado, até que venha o legislador a aprovar norma com esse desiderato (BRASIL, MI nº 670, 2008).

Esse breve histórico sobre o direito de greve no serviço público serve apenas a contextualizar o momento, as circunstâncias e a questão de fundo em exame no Mandado de Injunção n° 670, quando o Supremo Tribunal Federal evoluiu a sua jurisprudência para emprestar eficácia às decisões deste importante instrumento integrativo. Já se passavam quase vinte anos e o direito de greve no serviço público, expressamente previsto no texto constitucional, não podia ser exercido em razão da omissão inconstitucional do legislador.

3. Da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao instituto do mandado de injunção

O Supremo Tribunal Federal primeiramente compreendeu o mandado de injunção como um instrumento semelhante a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, concedendo-o apenas para declarar a mora legislativa (BRASIL, MI nº 107, 1990). O caráter mandamental foi compreendido como mera ordem ao Poder Legislativo para editar a norma faltante[2]. O máximo admitido pela jurisprudência era determinar a suspensão de processos do impetrante, quando necessário, para permitir que aguardasse a edição da norma faltante pelo Congresso Nacional.

Essa foi a resposta defensiva do Supremo Tribunal Federal a um sem número de ações impetradas logo após a promulgação do texto constitucional. Não fosse assim, incontáveis mandados de injunção seriam protocolados em seguida, principalmente no início de vigência do texto constitucional, quando muitos direitos careciam de regulamentação. A impetração em massa de mandados de injunção certamente criaria obstáculos ao exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, da jurisdição constitucional stricto sensu.

Sem considerar esse aspecto, José Afonso da Silva sempre defendeu uma posição mais ativa do Poder Judiciário na concessão do mandado de injunção. Basta a leitura de sua obra, em edição bastante anterior à evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando já compreendia que a ele caberia “definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado e determiná-la imperativamente”. Todavia, como ressaltou em sua mesma obra, “[n]ão foi esta lamentavelmente a decisão do Supremo Tribunal Federal [...]”, que acabou tornando o mandado de injunção um instrumento “sem sentido ou, pelo menos, muitíssimo esvaziado” (SILVA, 1998, p. 452 e 453).

Alexandre de Moraes, em sua doutrina, também antes da evolução jurisprudencial, adotava uma posição intermediária, ao passo que defendia que, ao conceder a injunção, primeiro deveria o Poder Judiciário “estabelecer um prazo para que a Constituição Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmatá-la” (MORAES, 2002, p. 422). Também se lê na sua doutrina áspera crítica à jurisprudência de então do Supremo Tribunal Federal.

E as críticas eram razoáveis. O mandado de injunção fora introduzido em nosso ordenamento constitucional justamente para garantir a eficácia dos direitos constitucionalmente previstos, salvaguardando o cidadão de omissões inconstitucionais do legislador que se negasse a editar as normas regulamentadoras da Constituição da República. E se justificava em razão do conteúdo do artigo 5°, §1°, do texto constitucional, que previa a “aplicação imediata” dos direitos e garantias constitucionais.

Essa foi a pretensão do constituinte originário, como se vê do pronunciamento do autor da proposta no Congresso Nacional, o senador e constituinte Ruy Bacelar:

[...]

Trago ao conhecimento dos ilustres colegas que apresentei na sexta-feira passada à Assembléia Nacional Constituinte proposta de norma à Constituição que cria o instituto de “mandado de injunção”, com o mesmo rito processual do mandado de segurança e que tem como objetivo assegurar aos cidadãos os direitos conferidos pela Constituição e que dependam de lei ou providência do Estado, no caso de omissão do Poder Público.

Realmente, não basta a mera enunciação de direitos na Carta Constitucional. De que adianta ao cidadão que a Lei suprema do País declare, expressamente, o direito, por exemplo, à educação ou à saúde, se o Estado não é compelido a pôr em prática o mandamento constitucional?

Frente a uma omissão [in]constitucional por parte do Estado, restará ao cidadão o recurso do mandado de injunção para compelir o Poder Público ao cumprimento de seus direitos.

Acreditamos que a instituição do “mandado de injunção” constituirá marco importante na história do Direito brasileiro. Se nossa sugestão vier a ser aprovada, os dispositivos constitucionais deixarão de ser mera enunciação, para, realmente, contribuir para a melhoria da qualidade de vida do brasileiro. (BACELAR, 1987, p. 391)

Passados dois anos da promulgação do texto constitucional, e percebendo a posição defensiva do Supremo Tribunal Federal quanto à efetividade das decisões proferidas em mandado de injunção, lamentou-se o senador Ruy Bacelar, atribuindo a responsabilidade às modificações feitas na sua proposta durante a Assembléia Nacional Constituinte:

[...]

“Mandado” é palavra de origem latina e serve para designar o ato escrito emanado de autoridade pública, judicial ou administrativa, em virtude do qual deve ser cumprida a diligência ou a medida que ali se ordena ou determina. Temos assim o mandado de prisão, o mandado de apreensão, o mandado de imissão e o mandado de segurança. “Injunção” é, também, vocábulo de origem latina e, da mesma forma, significa obrigação imposta, ordem formal cujo cumprimento não pode deixar de ser atendido. “Mandado de Injunção”m seria, pois, expressão pleonástica. Apesar da evidência, preferiu-se manter a expressão, tendo sido afastadas outras denominações.

[...]

Tivesse sido aceita minha sugestão inicial, o dispositivo seria auto-aplicável, pois ela previa para o novo instituto a aplicação das normas e procedimentos do mandado de segurança. [...]. (BACELAR, 1990, p. 8112)

Pois bem, resta demonstrada a posição primeira do Supremo Tribunal Federal acerca do mandado de injunção e a sua origem no ordenamento jurídico brasileiro. E essa jurisprudência que negava efetividade ao mandado de injunção durou quase vinte anos. A ação, apesar do caráter mandamental, não trazia consigo resultado prático algum, uma vez que o destinatário da ordem judicial era o legislador.

Mas tudo começou a mudar a partir do início do julgamento do Mandado de Injunção n° 670/DF, interrompido com um pedido de vista pelo ministro Gilmar Mendes. No ínterim deste pedido de vista, em sua doutrina, Gilmar Ferreira Mendes, após retratar o histórico do instituto do mandado de injunção, sinalizou para a possível evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MENDES, 2004, p. 51 a 56).

O julgamento do Mandado de Injunção se iniciara em 15 de maio de 2003, com um voto do ministro Maurício Corrêa reconhecendo a procedência das alegações, ou seja, a omissão do legislador em regulamentar o direito de greve no serviço público, mas se negando a ditar o direito do caso concreto, única forma de emprestar efetividade à sua decisão, aos seguintes fundamentos:

[...] não pode o Poder Judiciário, nos limites da especificidade do mandado de injunção, garantir ao impetrante o direito de greve. Casso assim procedesse, substituir-se-ia ao legislador ordinário, o que extrapolaria o âmbito da competência prevista na Constituição. Também não lhe é facultado fixar prazo para que o Congresso Nacional aprove a respectiva proposição legislativa, nem anular sentença judicial, convolando o mandado de injunção em tipo de recurso não previsto na legislação processual.

[...]

Ante tais circunstâncias, conheço, em parte, do mandado de injunção, apenas para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da norma regulamentadora [...], devendo, quanto a este fato, ser oficiado ao órgão impetrado.

O voto do ministro Maurício Corrêa retrata bem a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que relegou o mandado de injunção a um papel ineficaz, servindo apenas como apelo ao legislador, e sem sequer fixar-lhe um prazo, para que editasse a norma faltante. Nessa mesma sessão, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

Após analisar a conformação constitucional do instrumento, na sessão do dia 07 de junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal começou a emprestar novos rumos à história deste instituto. O ministro Gilmar Mendes proferiu extenso voto em que abordara o mandado de injunção desde a sua origem no ordenamento constitucional brasileiro. Ressaltou a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no enfrentamento das questões envolvendo esse tema, assinalando que já se registrava um considerável avanço a partir do julgamento do Mandado de Injunção n°283/DF, de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, que pela primeira vez fixara um prazo ao legislador para preencher a omissão inconstitucional. A mesma situação ocorreria em seguida nos Mandados de Injunção n° 232/RJ e n° 284/DF.

Presente esse quadro, e considerada a quase vintenária omissão do Congresso Nacional em cumprir o seu papel de legislador, avançou ainda mais o ministro Gilmar Mendes para verdadeiramente proclamar o direito requerido, ditando normas a permitir a sua concretização pelo impetrante. Entretanto, ressalvou que a solução emprestada ao caso seria provisória, até que uma lei em sentido estrito fosse editada pelo Congresso Nacional, afastando a flagrante omissão inconstitucional.

Após o voto do ministro Gilmar Mendes, pediu vista o ministro Ricardo Lewandowski, não sem antes tecer as seguintes observações:

[...] tenho plena consciência de que estamos num momento histórico extremamente importante. Estamos redesenhando esse importantíssimo instituto, o mandado de injunção. Em boa hora esse Tribunal dará um passo à frente no sentido de permitir maior concreção, maior eficácia a esse instituto [...].

Seguiu o julgamento em outra sessão de julgamento, após a apresentação do voto vista do ministro Ricardo Lewandowski. Houve um elevado debate entre os ministros, prevalecendo ao final, o voto do ministro Gilmar Mendes. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, mais que uma decisão judicial, representou verdadeira norma geral à todos aqueles judicialmente representados pela entidade sindical impetrante. O Poder Judiciário atuou, indiscutível e confessadamente, como legislador positivo.

Nada obstante tenha a decisão judicial disciplinado, como se ato normativo fosse, o regramento para o exercício do direito de greve pelos servidores públicos representados pelo impetrante, não se vislumbra ofensa ao princípio da separação de poderes. É que no caso tem-se a expressa outorga pelo constituinte ao Poder Judiciário para dispor sobre o direito reclamado, em casos de omissão inconstitucional do legislador. É necessário ressaltar, também, que o disciplinamento anômalo da matéria pelo Poder Judiciário, por decisão judicial cujo conteúdo tenha natureza jurídica de norma positiva, cederá quando o legislador quebrar sua inércia omissiva e dispor, mediante lei, stricto sensu, sobre o direito outorgado na Constituição da República.

Percebe-se que, bem antes do instituto do mandado de injunção aportar em nosso ordenamento jurídico, o legislador brasileiro, ainda sobre a égide de outro diploma constitucional, reconhecendo a impossibilidade de compreensão pelas normas editadas de todas as situações fáticas possíveis, fez prever a possibilidade de integração das normas positivas pelo aplicador do direito, quando presente a omissão legislativa [3].

Tem-se, no caso, apesar do caráter ativo da decisão, expressa autorização constitucional, através da previsão de cabimento de mandado de injunção, que deságua na consagração de técnica hermenêutica há tempos vigente em nosso ordenamento, de integrar a norma, por decisão judicial, quando verificada alguma lacuna, no caso específico decorrente de omissão inconstitucional do legislador.

É forçoso concluir que não é dado negar a entrega da tutela jurisdicional quando invocado um direito constitucional, ainda que ausente prévia norma positivada que o regulamente. Neste caso, é certo, e já quase não se vê divergências no direito contemporâneo, o Poder Judiciário deve suprir a omissão a qualquer custo, ainda que necessário seja fazer às vezes de legislador. Não se pode admitir que o legislador infraconstitucional, com sua omissão, faça do texto constitucional letra morta.

É oportuna a doutrina de Canotilho que houve por reconhecer “que a Constituição dirigente está morta” (apud GRAU, 2005), referindo-se à aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, independente da vontade do legislador infraconstitucional, quando este permanece viciosamente omisso na regulamentação destes. A Constituição assume força normativa própria, a não depender mais da vontade do legislador infraconstitucional.

No caso dos mandados de injunção, em que reconhecida a inércia do legislador em ditar a regulamentação do direito previsto no texto constitucional, já passado algum tempo da promulgação do texto constitucional, não se vislumbra afronta ao princípio da separação dos poderes a tomada, pelo Poder Judiciário, de medidas que tornem efetivos esses direitos. A decisão proferida no mandado de injunção passa a ter natureza jurídica efetivamente mandamental, não para pedir ao legislador que cumpra o seu papel de editar a norma faltante, mas para concretizar, de fato, o direito reclamado. Não se trata, no caso, da doutrina do direito livre, em que se nega o direito positivo em busca do direito justo, como retratado por Noberto Bobbio (2008, p. 270).

4. Conclusão

Tratou o acórdão proferido no Mandado de Injunção n° 670/ES de uma das mais ricas contribuições do Supremo Tribunal Federal à sua jurisprudência constitucional. O caso representa leading case acerca da nova roupagem do mandado de injunção, como eficaz instrumento garantidor dos direitos previstos no texto constitucional, independente da vontade do inerte Poder Legislativo. O cidadão passa a ser amparado por esta ação constitucional, efetivamente garantidora de seus direitos fundamentais, independente da atuação do legislador infraconstitucional.

O mandado de injunção se torna uma importante garantidora dos direitos fundamentais, permitindo a superação do obstáculo maior para a concretude destes mesmos direitos, que é a edição de norma regulamentadora. Admite-se, excepcionalmente, que o Poder Judiciário faça às vezes de legislador, ditando a norma para o caso que lhe é apresentado, que vigorará até que o Congresso Nacional venha a legislar eficazmente sobre o tema.

Bem mais que essa evolução da ação de mandado de injunção, a decisão do Supremo Tribunal Federal na referida ação mandamental demonstra claramente que a interpretação constitucional não é imutável, não trazendo consigo os caracteres da coisa julgada. O trânsito em julgado de decisão do Supremo Tribunal Federal em um dado processo apenas impede a sua modificação para aquelas partes envolvidas, se for o caso, e apenas naquele processo.

Por isso é que, quanto aos demais mandados de injunção concedidos antes desse leading case, tem-se que são imutáveis apenas as suas decisões. Mas o Supremo Tribunal Federal está sempre autorizado a revisitar temas que já foram postos ao seu exame, como era o caso da eficácia da decisão concessiva da injunção.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 20-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DF, julgado em 19-05-1994. Publicado no DJ de 22-11-1996. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor .asp?numero=20&classe=MI>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 107-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, DF, julgado em 23-11-1989. Publicado no DJ de 21-09-1990. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=107&classe=MI-QO>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 670-ES. Tribunal Pleno. Relator: Min. Maurício Corrêa. Brasília, DF, julgado em 25-10-2007. Publicado no DJe-206 de 31-10-2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal /inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=670&classe=MI>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.

BACELAR, Ruy. Anais do Senado Federal. Diário do Congresso Nacional, Brasília, DF, 07 abr. 1987, seção II. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/asp/PQ_Edita.asp?Periodo=2&Ano=1987&Livro=2&Tipo=9&Pagina=391>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BACELAR, Ruy. Anais do Senado Federal. Diário do Congresso Nacional, Brasília, DF, 13 dez. 1990, seção II. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/asp/PQ_Edita.asp?Periodo=2&Ano=1990&Livro=15&Tipo=9&Pagina=8112>. Acesso em: 07 de dezembro de 2009.

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 2ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2008. Tradução Denise Agostinetti.

GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefácio da 2ª edição. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org). Canotilho e a constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil – São Paulo: Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional – São Paulo: Atlaes, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998.

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[1] O texto originário do artigo 37, VII, da Constituição da República previa o direito de greve no serviço público, a ser exercido nos termos de lei complementar. Com a promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98, em razão da dificuldade na aprovação da lei complementar, modificou-se a redação do dispositivo para prever apenas lei ordinária. Ainda assim, a omissão do Congresso Nacional persiste até o presente momento.

[2] Esta decisão mandamental, dirigida ao legislador faltante, não produzia efeito prático algum, servindo apenas como um pedido que a norma fosse editada.

[3] O artigo 4º, do Decreto-Lei nº 4657, de 04 de setembro de 1942, a denominada Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, dispõe que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.